국가가 피해자에게 배상한 뒤 가해공무원에게 구상하려면 해당 공무원에게 고의 또는 중대한 과실이 있어야 한다. 단순한 경과실만으로는 구상권 행사가 제한된다.
이는 공무원 개인에게 책임을 지나치게 전가하면 적극적 직무 수행이 위축되어 공공서비스 제공이 저해될 수 있다는 정책적 고려에서 비롯된다.
상급자의 직무상 지시에 따른 행위라도, 그 지시가 명백히 위법함을 알았거나 알 수 있었음에도 따른 경우에는 본인의 고의·중과실이 인정될 수 있다. 지시에 따랐다는 사정만으로 구상권이 자동 배제되지는 않는다.
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