형성적 행정행위에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?

특허·인가·공법상 대리는 형성적 행정행위로 분류되지만 성질이 동일하지 않다. 특허는 원칙적으로 재량행위의 성질을 가진다는 것이 통설이므로, 형성적 행정행위가 모두 기속행위라는 설명은 옳지 않다. 허가의 기속행위 성질과 혼동하지 않아야 한다.
[근거 조문] 통설

형성적 행정행위의 개념과 법적 성질
형성적 행정행위란 행정청이 상대방에게 권리·능력·지위 등의 변동을 직접 발생시키는 행위를 말합니다. 특허·인가·면허가 대표적이며, 상대방에게 없던 권리를 새로 만들어 주거나(설권적 효과), 기존 법률관계를 변경·소멸시키는 효과를 가집니다. 응급구조학과 실무에서도 응급구조사 자격을 부여하는 행위, 구급차 운용 허가 등이 형성적 행정행위에 해당하므로, 행정법상 효과와 한계를 정확히 이해해 두어야 합니다.

보기별 판단
핵심! 형성적 행정행위는 기속행위일 수도, 재량행위일 수도 있습니다.
1번 특허는 상대방에게 원래 없던 권리를 새로 창설해 주는 설권적 형성행위로 옳은 설명입니다.
2번 인가는 제3자의 법률행위를 보충하여 효력을 완성시키는 행위로, 인가 없이 한 법률행위는 무효가 될 뿐 그 자체로 처벌 대상이 되지는 않습니다.
3번 공법상 대리는 행정주체가 아닌 사인(私人)이 행정주체를 대신하여 행위하는 것을 말하므로, “행정주체가 제3자를 대신하여”라고 한 설명은 옳지 않습니다. 다만 이 문제는 형성적 행정행위 자체보다 행정행위 일반의 법리를 묻고 있으므로, 4번이 가장 명백한 오답입니다.

기속행위와 재량행위의 구별

구분	기속행위	재량행위
의의	법령이 요건·효과를 일의적으로 규정하여 행정청의 판단 여지가 없는 행위	법령이 행정청에 판단·선택의 여지를 부여한 행위
형성적 행정행위와의 관계	특허·면허 중 요건이 엄격히 정해진 경우 가능	인가·허가 등에서 공익 판단에 따라 선택 가능
사법심사 강도	요건 충족 시 행정청은 반드시 행위를 해야 함	재량의 일탈·남용이 있을 때만 위법

형성적 행정행위라고 해서 모두 기속행위인 것은 아닙니다. 예컨대 응급의료에 관한 법률에 따른 구급차 운용 허가는 일정 요건을 갖추면 허가해 주어야 하는 기속행위에 가깝지만, 의료기관 개설 허가나 특정 의료행위 인가는 공익적 판단이 개입되는 재량행위의 성질을 가질 수 있습니다. 행정행위의 효과(형성적·명령적·확인적)와 행정청의 판단 여지(기속·재량)는 서로 다른 차원의 분류 기준입니다.

시험 포인트
혼동 주의! 형성적 행정행위를 ‘모두 기속행위’로 단정하는 보기는 전형적인 오답 함정입니다. 형성적 행정행위 중에서도 특허는 기속행위, 인가는 재량행위로 보는 것이 일반적 견해이며, 허가의 경우 개별 법령의 규정 형식에 따라 달라집니다.
형성적 행정행위는 권리·능력의 변동을 가져오는 행위라는 점에서, 기존 법률관계를 확인하거나 의무를 부과하는 행위와 구별됩니다. 또한 인가 없이 한 법률행위는 무효일 뿐 형사처벌 대상이 아니라는 점은 인가와 허가를 구분하는 중요한 기준입니다. 허가는 원칙적으로 금지된 행위를 해제하는 것이므로 무허가 행위는 처벌 대상이 되지만, 인가는 법률행위의 효력만 문제 됩니다.