즉시강제는 행정상 강제집행과 달리 사전에 행정행위(하명)가 존재하지 않는 상태에서, 목전에 급박한 행정상 장해가 발생한 경우 이를 제거하기 위하여 행정청이 직접 국민의 신체 또는 재산에 실력을 행사하는 작용을 말합니다. 응급구조학과 실무에서 접하는 강제입원, 격리, 예방접종, 통행 차단 등이 대표적인 즉시강제의 예에 해당하며, 이러한 조치가 위법하게 이루어졌을 때 상대방이 어떤 법적 대응을 할 수 있는지가 이 문제의 핵심입니다.
즉시강제의 적법 요건
즉시강제가 적법하기 위해서는 첫째, 법률상 근거가 있어야 하고, 둘째, 목전에 급박한 행정상 장해가 존재하여 사전 하명을 기다릴 여유가 없어야 하며, 셋째, 그 실력 행사가 최소한도에 그쳐야 한다는 요건이 충족되어야 합니다. 이러한 요건을 갖추지 못한 즉시강제는 위법한 권력적 사실행위가 됩니다.
위법한 즉시강제에 대한 저항권
위법하게 행해진 즉시강제에 대하여 상대방이 정당방위나 긴급피난 등으로 저항할 수 있다는 것이 다수 견해입니다. 즉시강제는 상대방의 의사에 반하여 신체·재산에 직접적인 침해를 가하는 권력적 사실행위이므로, 적법 요건을 갖춘 경우에는 수인(受忍) 의무가 발생하지만,
위법한 즉시강제는 더 이상 공권력 행사로서의 정당성을 상실한 불법적인 침해에 해당하기 때문입니다. 다만 이때의 저항은 사회통념상 상당한 범위 내에서만 허용되며, 공무원의 직무집행을 방해한 것으로 평가되지 않으려면 그 즉시강제가
명백히 위법한 경우여야 한다는 제한이 따릅니다.
각 보기의 판단
1번은 즉시강제가 행정청의 우월한 지위에서 행해진다는 이유만으로 위법하더라도 저항할 수 없다고 하여 부당합니다. 위법한 즉시강제는 적법한 공권력 행사가 아니므로 상대방은 상당한 범위 내에서 저항할 수 있습니다.
3번은 즉시강제에 처분성이 인정되지 않는다고 하였으나,
즉시강제는 권력적 사실행위로서
항고소송의 대상이 되는 처분성이 인정됩니다. 판례는 즉시강제와 같은 권력적 사실행위도 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 경우 처분으로 보아 취소소송이나 무효확인소송의 대상이 될 수 있다고 봅니다. 따라서 행정소송으로 다툴 수 없다는 설명은 옳지 않습니다.
4번은 즉시강제로 손해를 입은 경우 국가배상법상 손해배상 청구가 인정되지 않는다고 하였으나, 위법한 즉시강제로 인하여 손해가 발생한 경우에는 공무원의 직무상 불법행위에 해당하여
국가배상법 제2조에 따른 손해배상 청구가 가능합니다. 적법한 즉시강제라 하더라도 손실보상의 문제는 별론으로 하더라도, 위법한 경우에는 배상 청구의 길이 열려 있습니다.
| 구분 | 적법한 즉시강제 | 위법한 즉시강제 |
|---|
| 상대방의 수인 의무 | 인정됨(법률상 근거와 요건 충족 시) | 인정되지 않음 |
| 저항 가능성 | 원칙적으로 불가 | 정당방위 등 상당한 범위 내 저항 가능(다수 견해) |
| 행정소송 | 처분성 인정, 다툼 가능 | 처분성 인정, 다툼 가능 |
| 손해배상 | 원칙적으로 배상 대상 아님(보상 문제는 별도) | 국가배상법상 손해배상 청구 가능 |
핵심! 즉시강제는 사전 하명 없이 이루어지는 권력적 사실행위이지만, 그 자체로 처분성이 인정되어 행정쟁송의 대상이 됩니다.
위법한 즉시강제에 대해서는 상대방이 정당방위 등으로 저항할 수 있다는 점이 다수 견해이며, 이는 적법한 공권력 행사와 위법한 사실행위를 구분하는 기준이 됩니다. 응급구조사 국가고시에서는 즉시강제와 일반강제집행의 구별, 처분성 인정 여부, 위법한 경우의 구제수단을 함께 묶어 출제하는 경향이 있으므로, 위법한 즉시강제에 대한 저항권과 행정쟁송 가능성을 하나의 체계로 정리해 두어야 합니다.