# 위 사례가 부작위위법확인소송의 대상인 부작위에 해당하기 위한 요건으로 옳지 않은 것은?

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> subject: 행정쟁송

## 문제

위 사례가 부작위위법확인소송의 대상인 부작위에 해당하기 위한 요건으로 옳지 않은 것은?

## 보기

1. 행정청이 명시적으로 거부의 의사표시를 했을 것 **✔ 정답**
2. 당사자의 신청이 있을 것
3. 상당한 기간이 경과했을 것
4. 행정청에 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있을 것

**정답: 1**

## 해설

통설은 부작위의 성립요건으로 당사자의 신청이 있을 것, 상당한 기간이 경과했을 것, 행정청에 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있을 것, 행정청이 어떠한 처분도 하지 않았을 것의 네 가지를 든다. 행정청이 명시적으로 거부의 의사표시를 했다면 이는 거부처분이지 무응답 상태인 부작위가 아니다.
[근거 조문] 부작위의 성립요건(통설)

## 심화 해설

부작위위법확인소송에서 다투는 부작위(不作爲)란 행정청이 당사자의 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하지 않는 상태를 말합니다. 이는 행정청이 명시적으로 거부 의사를 표시한 거부처분과 구별됩니다. 거부처분은 이미 처분이 존재하므로 부작위가 아니라 거부처분 취소소송의 대상이 됩니다.

부작위가 성립하기 위한 요건은 세 가지입니다. 첫째, 당사자가 행정청에 처분을 구하는 신청을 했을 것, 둘째, 행정청에 그 신청에 따른 일정한 처분을 해야 할 법률상 의무가 있을 것, 셋째, 신청 후 상당한 기간이 경과했음에도 행정청이 아무런 처분을 하지 않았을 것입니다. 명시적 거부 의사표시는 부작위가 아니라 거부처분에 해당하므로 부작위 성립 요건이 아닙니다.

혼동 주의! 행정청이 신청을 받아들일 수 없다는 의사를 서면 등으로 명확히 통지했다면, 이는 부작위 상태가 아니라 이미 존재하는 거부처분입니다. 따라서 부작위위법확인소송이 아니라 거부처분 취소소송으로 다투어야 합니다.

핵심! 부작위위법확인소송은 행정청의 응답 의무 자체를 확인하는 것이 아니라, 신청에 대해 응답하지 않은 상태의 위법을 확인하는 소송입니다. 따라서 신청이 없거나, 행정청에 처분 의무가 없거나, 아직 상당한 기간이 지나지 않았다면 부작위가 성립하지 않습니다.

문제의 보기 중 2번(당사자의 신청), 3번(상당한 기간 경과), 4번(법률상 처분 의무)은 모두 부작위 성립 요건에 해당합니다. 반면 1번(명시적 거부 의사표시)은 부작위가 아니라 거부처분의 요소이므로 옳지 않은 것입니다.

## 임상 시나리오

부작위 vs 거부처분 구별 실무 가이드부작위위법확인소송의 대상 판단 기준
행정청이 신청에 대해 아무런 응답을 하지 않은 상태가 부작위이며, 명시적으로 거부 의사를 표시한 경우는 거부처분으로 본다.

부작위 성립 요건은 ① 당사자의 신청, ② 행정청의 법률상 처분 의무, ③ 상당한 기간 경과의 세 가지이다.

주의신청에 대한 거부 통지가 서면 등으로 명확히 이루어졌다면 이는 부작위가 아닌 거부처분이므로 거부처분 취소소송으로 다투어야 한다. 소송 유형을 잘못 선택하면 각하될 수 있다.

## 핵심 개념

- **부작위** — 행정청이 당사자의 신청에 대해 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하지 않는 상태
- **거부처분** — 행정청이 신청을 받아들일 수 없다는 의사를 명시적으로 표시한 처분으로, 부작위와 구별됨
- **부작위위법확인소송** — 행정청의 부작위 상태가 위법함을 확인하는 소송으로, 거부처분 취소소송과 구별됨
- **상당한 기간** — 행정청이 처분을 하는 데 필요한 합리적 기간으로, 그 경과 여부가 부작위 성립의 요건이 됨
- **법률상 의무** — 행정청이 신청에 따라 일정한 처분을 해야 할 법적 근거가 있는 의무

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