# 임시처분과 집행정지의 관계에 관한 설명으로 옳은 것은?

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> subject: 행정쟁송

## 문제

임시처분과 집행정지의 관계에 관한 설명으로 옳은 것은?

## 보기

1. 임시처분은 처분에 대해서만 허용되고 부작위에는 활용될 수 없다
2. 임시처분은 집행정지보다 항상 우선적으로 신청해야 하는 절차이다
3. 임시처분과 집행정지는 청구인이 동시에 신청할 수 없는 배타적 관계이다
4. 임시처분은 집행정지로 목적 달성이 가능하면 허용되지 않는 보충적 수단이다 **✔ 정답**

**정답: 4**

## 해설

임시처분은 집행정지로 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 아니하는 보충적 수단이다. 부작위에 대하여는 정지시킬 처분 자체가 없어 집행정지를 이용할 수 없으므로, 이런 경우에 임시처분이 실질적으로 활용된다는 점에서 두 제도는 상호 보완적 관계에 있다.
[근거 조문] 행정심판법 제31조③ (시행 20230321)

## 심화 해설

임시처분과 집행정지는 모두 행정소송에서 권리 구제를 위한 잠정적 수단이지만, 그 성격과 요건에는 분명한 차이가 있습니다. 이 문제의 핵심은 임시처분이 가지는 보충성을 이해하는 것입니다.

임시처분의 보충적 성격

임시처분은 행정청의 처분 또는 부작위로 인해 발생할 수 있는 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 법원이 임시의 지위를 정하는 제도입니다. 그런데 임시처분은 본안소송에서 확정판결을 받기 전까지 잠정적으로 권리를 보호하는 것이므로, 다른 더 간단하고 직접적인 구제수단이 있다면 굳이 임시처분을 인정할 필요가 없습니다. 따라서 임시처분은 집행정지와 같은 다른 수단으로는 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되는 보충적 성격을 가집니다. 예를 들어, 처분의 효력이나 집행을 정지시키는 것만으로는 당사자가 입을 손해를 막을 수 없고, 법원이 적극적으로 어떤 임시 상태를 만들어 주어야 할 필요가 있을 때 임시처분이 활용됩니다. 이는 임시처분이 집행정지에 비해 법원의 광범위한 재량과 형성적 개입을 수반하기 때문에, 그 요건을 더 엄격하게 해석하려는 취지에서 비롯됩니다.

오답 정리

혼동 주의! 1번 보기는 임시처분의 대상을 오해한 것입니다. 임시처분은 처분뿐만 아니라 부작위에 대해서도 활용될 수 있습니다. 행정청이 신청을 받고도 일정 기간 아무런 처분을 하지 않는 부작위 상태가 지속되어 급부나 지위에 관한 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있다면, 임시처분으로 그 부작위 상태를 잠정적으로 해소할 수 있습니다.

2번과 3번 보기는 두 제도의 관계를 절차적 선후관계나 배타적 관계로 잘못 파악한 것입니다. 임시처분이 집행정지보다 항상 우선적으로 신청되어야 하는 것은 아니며, 두 제도는 청구인이 동시에 신청할 수 없는 배타적 관계도 아닙니다. 다만 임시처분은 집행정지로는 그 목적을 달성할 수 없는 경우에 보충적으로 인정된다는 점에서, 실무상 집행정지의 가능성을 먼저 검토하는 것이 일반적입니다. 임시처분과 집행정지는 상호 배타적이기보다는, 집행정지로 충분한 경우 임시처분이 제한되는 기능적 보완 관계에 있습니다.

정답 해설

4번 보기가 옳은 이유는 임시처분의 본질적 요건인 보충성에 있습니다. 행정소송법상 임시처분은 “회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 필요하다고 인정되는 때”에 법원이 직권 또는 당사자의 신청에 따라 결정할 수 있는데, 여기서 ‘필요하다고 인정되는 때’란 다른 수단으로는 그 손해를 예방할 수 없는 경우를 의미합니다. 집행정지가 가능한 처분의 효력 정지나 집행 정지만으로도 당사자의 권리 구제 목적을 충분히 달성할 수 있다면, 법원은 임시처분을 허용하지 않습니다. 이는 임시처분이 법원의 재량에 따라 임시의 지위를 형성하는 강력한 수단이므로, 보다 제한적으로 운용되어야 한다는 원칙을 반영한 것입니다.

## 임상 시나리오

임시처분의 보충성 판단 기준집행정지와의 관계에서 본안 전 권리구제 수단 선택
임시처분은 집행정지로는 당사자의 권리 구제 목적을 달성할 수 없는 경우에만 허용되는 보충적 수단입니다. 처분의 효력정지나 집행정지만으로 충분하다면 법원은 임시처분을 인용하지 않습니다.

임시처분은 처분뿐 아니라 부작위에 대해서도 활용될 수 있습니다. 행정청의 부작위로 인해 회복하기 어려운 손해가 발생할 우려가 있는 경우, 법원이 적극적으로 임시의 지위를 형성해 줄 필요가 있을 때 인정됩니다.

주의임시처분과 집행정지는 배타적 관계가 아니므로 동시 신청이 가능하나, 실무상 집행정지 가능성을 먼저 검토하는 것이 일반적입니다. 집행정지로 충분한 사안에서 임시처분을 신청하면 각하될 수 있습니다.

## 핵심 개념

- **임시처분** — 행정소송에서 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위해 법원이 임시의 지위를 정하는 잠정적 구제수단
- **집행정지** — 처분의 효력이나 집행을 잠정적으로 정지시켜 권리를 보호하는 제도
- **보충성** — 다른 간단하고 직접적인 구제수단으로 목적을 달성할 수 없는 경우에만 임시처분이 허용되는 성격
- **부작위** — 행정청이 신청을 받고도 일정 기간 아무런 처분을 하지 않는 상태
- **회복하기 어려운 손해** — 사후에 금전배상 등으로 원상회복이 불가능하거나 현저히 곤란한 손해

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