# 즉시강제에 대한 영장주의 적용 여부에 관한 학설 중 통설(다수 견해)의 입장으로 옳은 것은?

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> subject: 행정의 실효성 확보

## 문제

즉시강제에 대한 영장주의 적용 여부에 관한 학설 중 통설(다수 견해)의 입장으로 옳은 것은?

## 보기

1. 영장주의 취지는 존중하되 불가피한 범위에서 예외적으로 생략할 수 있다는 절충설이 통설이다. **✔ 정답**
2. 즉시강제도 예외 없이 사전에 반드시 법관의 영장을 받아야 한다는 영장필요설이 통설이다.
3. 영장주의는 즉시강제가 아니라 강제집행에만 적용된다는 것이 통설이다.
4. 즉시강제에는 어떤 경우에도 영장이 필요하지 않다는 영장불요설이 통설이다.

**정답: 1**

## 해설

즉시강제는 급박성 때문에 사전에 영장을 받을 여유가 없는 경우가 많아 영장주의 적용 여부가 오래된 쟁점이다. 다수의 통설·판례는 절충설(원칙적 필요설)을 취하여, 원칙적으로 영장주의의 취지가 존중되어야 하지만 행정목적 달성을 위해 불가피하고 합리적인 범위에서는 예외적으로 영장 없이 실시할 수 있다고 본다.

## 심화 해설

즉시강제는 행정상 강제집행과 달리, 행정목적을 달성하기 위하여 상대방의 의사에 반하여 신체 또는 재산에 실력을 가하는 행정작용을 말합니다. 응급구조학과 학생과 수험생 입장에서는 병원 전 응급의료 현장에서 이루어지는 각종 조치, 예를 들어 환자의 의사에 반하는 이송이나 신체 억제, 위험물 제거 등이 법적으로 어떤 성격을 가지는지 이해하는 것이 중요합니다. 이 문제는 그러한 즉시강제에 영장주의가 적용되는지에 대한 학설을 묻고 있습니다.

즉시강제는 그 성질상 긴급성이 요구되는 경우가 많아 사전에 법관의 영장을 받기 어려운 측면이 있습니다. 예를 들어 자살 시도자가 저항하는 상황에서 이를 제지하고 병원으로 이송하는 행위는 생명 보호라는 중대한 행정목적을 위하여 즉시 이루어져야 하므로, 사전에 영장을 발부받을 시간적 여유가 없는 경우가 대부분입니다. 반면, 영장주의의 핵심은 신체의 자유와 재산권에 대한 국가의 침익적 작용을 사법부가 사전에 통제하여 국민의 기본권을 보장하려는 데 있습니다. 따라서 즉시강제라고 하여 영장주의를 완전히 배제한다면 기본권 보장에 공백이 생길 수 있습니다.

이러한 긴급성과 기본권 보장이라는 두 가치를 조화시키는 것이 학설의 주된 논점입니다. 혼동 주의! 영장필요설은 즉시강제에도 예외 없이 영장이 필요하다는 입장이고, 영장불요설은 즉시강제에는 영장이 전혀 필요 없다는 입장입니다. 그러나 통설과 판례는 이 두 극단적인 입장을 취하지 않습니다. 절충설은 영장주의의 취지를 존중하되, 긴급성 등으로 인하여 사전 영장을 받을 수 없는 불가피한 경우에는 예외적으로 사후 영장이나 영장 없는 강제를 허용할 수 있다고 봅니다. 이는 즉시강제의 본질적 특성과 법치주의 원리를 모두 고려한 현실적인 해석입니다.

응급구조학과 학생과 수험생은 병원 전 응급의료 현장에서 이루어지는 강제적 조치가 대부분 이러한 즉시강제의 성격을 가진다는 점을 기억해야 합니다. 예를 들어 의식이 없는 환자를 구조하거나, 정신질환으로 자신이나 타인을 해할 위험이 있는 사람을 보호하기 위한 조치는 긴급성과 보호 목적이 강하기 때문에 사전 영장 없이 이루어지는 것이 일반적입니다. 그러나 이러한 조치도 무제한적으로 허용되는 것이 아니라, 법률에 근거가 있어야 하고 비례의 원칙을 준수해야 하며, 사후적으로 그 적법성이 통제될 수 있다는 점을 이해하는 것이 중요합니다.

| 학설 | 영장주의 적용 여부 | 평가 |
| --- | --- | --- |
| 영장필요설 | 즉시강제에도 예외 없이 사전 영장 필요 | 긴급성을 반영하지 못해 현실적이지 않음 |
| 절충설 (통설) | 원칙적으로 영장 필요, 불가피한 경우 예외적으로 생략 가능 | 긴급성과 기본권 보장을 조화시킨 견해 |
| 영장불요설 | 즉시강제에는 영장 불필요 | 기본권 보장에 공백이 생길 수 있음 |

핵심! 즉시강제에 대한 영장주의 적용 문제에서 통설은 절충설입니다. 즉, 영장주의의 취지를 존중하되 긴급한 상황에서는 예외적으로 사전 영장 없이 즉시강제를 할 수 있다고 보는 것이 다수 견해입니다. 응급구조사 국가고시에서는 행정법 일반이 직접 출제되는 비중이 높지는 않지만, 응급의료 현장에서 이루어지는 강제적 조치의 법적 근거와 한계를 이해하는 데 필요한 기초 개념이므로 정확히 정리해 두는 것이 좋습니다.

## 임상 시나리오

병원 전 응급의료 현장의 즉시강제영장주의 절충설의 임상 적용
응급구조사가 수행하는 환자의 의사에 반하는 이송, 신체 억제, 위험물 제거 등은 대부분 즉시강제의 성격을 가진다. 통설인 절충설에 따르면, 생명 보호나 타인에 대한 위해 방지 등 긴급성이 인정되는 경우에는 사전 영장 없이 조치할 수 있으나, 이는 무제한적으로 허용되지 않는다.

모든 강제적 조치는 법률에 근거해야 하며, 비례의 원칙을 준수해야 한다. 예를 들어 자살 시도자의 제지나 정신질환자의 보호 조치는 긴급성과 보호 목적이 강하므로 사전 영장 없이 이루어지는 것이 일반적이지만, 그 적법성은 사후적으로 통제될 수 있어야 한다.

주의긴급 상황이라는 이유만으로 강제적 조치를 남용해서는 안 된다. 법적 근거가 없는 신체 억제나 과도한 물리력 행사는 불법행위가 될 수 있으므로, 조치의 필요성과 최소 침해성을 항상 평가해야 한다.

## 핵심 개념

- **즉시강제** — 행정목적 달성을 위해 상대방의 의사에 반하여 신체 또는 재산에 실력을 가하는 행정작용으로, 사전 의무이행 명령 없이 긴급하게 이루어지는 것이 특징이다.
- **영장주의** — 국가의 침익적 작용에 대해 사법부가 사전에 통제하여 국민의 기본권을 보장하려는 원칙이다.
- **절충설** — 즉시강제에 영장주의의 취지를 존중하되, 긴급성 등으로 사전 영장을 받을 수 없는 불가피한 경우에는 예외적으로 영장 없는 강제를 허용할 수 있다는 통설적 견해이다.
- **비례의 원칙** — 행정작용의 목적과 수단 사이에 적절한 균형이 있어야 한다는 원칙으로, 즉시강제의 한계로 작용한다.

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