# 판단여지와 재량을 이론적으로 구별하는 학계 통설의 설명으로 가장 옳은 것은?

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> subject: 행정작용법

## 문제

판단여지와 재량을 이론적으로 구별하는 학계 통설의 설명으로 가장 옳은 것은?

## 보기

1. 판단여지는 법원의 사법심사를 전면적으로 배제하는 절차법상 제도이다.
2. 판단여지는 효과 선택 단계에서, 재량은 요건 인정 단계에서 각각 문제된다.
3. 판단여지와 재량은 문제되는 단계가 같아 실질적으로 같은 개념이라고 본다.
4. 판단여지는 요건 인정 단계에서, 재량은 효과 선택 단계에서 각각 문제된다. **✔ 정답**

**정답: 4**

## 해설

판단여지는 요건 인정 단계에서 문제되고 재량은 효과 선택 단계에서 문제된다는 점에서 이론적으로는 구별되는 개념이라는 것이 통설이다. 양자 모두 법원의 심사밀도가 낮아진다는 결과는 비슷하지만, 어느 단계의 판단인지가 구별의 출발점이 된다.

## 심화 해설

판단여지와 재량은 행정법에서 행정청의 결정에 대한 법원의 통제 강도를 설명할 때 반드시 구별해야 하는 개념입니다. 학계 통설은 두 개념이 문제되는 단계를 기준으로 구별합니다.

판단여지는 법규의 요건 인정 단계에서 문제됩니다. 행정청이 법률요건에 사용된 불확정개념을 구체적 사실에 적용할 때, 그 해석·적용에 일정한 여지가 인정되는 경우를 말합니다. 예를 들어 법령상 ‘공익에 반할 때’처럼 요건 부분이 불확정개념으로 규정된 경우, 행정청이 그 개념을 해석하고 해당 사실이 요건에 해당하는지 판단하는 과정에서 판단여지가 인정됩니다.

반면 재량은 법규의 효과 선택 단계에서 문제됩니다. 법률요건이 충족된 이후, 행정청이 처분을 할 것인지, 한다면 어떤 내용의 처분을 할 것인지 선택하는 단계에서 인정되는 여지를 말합니다. 예를 들어 ‘~할 수 있다’라고 규정된 경우, 요건 충족 후 처분의 종류나 정도를 선택하는 것이 재량에 해당합니다.

판단여지는 요건 인정 단계에서, 재량은 효과 선택 단계에서 각각 문제된다는 것이 학계 통설의 입장입니다. 이는 양자가 문제되는 단계가 다르므로 실질적으로 같은 개념이라고 볼 수 없다는 점을 전제로 합니다.

혼동 주의! 판단여지가 인정된다고 해서 법원의 사법심사가 전면적으로 배제되는 것은 아닙니다. 판단여지가 인정되는 경우에도 법원은 판단의 한계를 일탈하거나 남용한 경우에는 이를 통제할 수 있습니다. 따라서 판단여지를 절차법상 사법심사를 전면적으로 배제하는 제도로 이해해서는 안 됩니다.

핵심! 판단여지와 재량을 구별하는 기준은 ‘문제되는 단계’입니다. 요건 인정 단계에서의 여지는 판단여지, 효과 선택 단계에서의 여지는 재량으로 구별하는 것이 통설적 입장이며, 이에 따라 정답은 4번입니다.

## 임상 시나리오

판단여지와 재량의 단계적 구별요건 인정 vs 효과 선택, 법원 통제의 강도 차이
판단여지는 법규의 요건 인정 단계에서 문제된다. 행정청이 불확정개념을 구체적 사실에 적용할 때 인정되는 판단의 여지로, 예컨대 법령상 '공익에 반할 때'와 같은 요건 부분이 대표적이다.

재량은 법규의 효과 선택 단계에서 문제된다. 법률요건 충족 후 행정청이 처분을 할 것인지, 어떤 내용으로 할 것인지를 선택하는 여지로, '~할 수 있다' 규정이 전형적이다.

주의판단여지가 인정되어도 사법심사가 전면적으로 배제되지 않는다. 법원은 판단의 한계를 일탈하거나 남용한 경우 여전히 통제할 수 있다.

## 핵심 개념

- **판단여지** — 법규의 요건 인정 단계에서 행정청이 불확정개념을 해석·적용할 때 인정되는 판단의 여지
- **재량** — 법률요건 충족 후 행정청이 처분의 여부와 내용을 선택하는 효과 선택 단계에서 인정되는 여지
- **불확정개념** — '공익에 반할 때'처럼 법률요건에 사용되어 해석·적용에 판단의 여지를 남기는 추상적 개념

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