# 기속행위·재량행위의 구별기준에 관한 학설 중 요건재량설과 효과재량설을 비교한 설명으로 옳은 것은?

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> subject: 행정작용법

## 문제

기속행위·재량행위의 구별기준에 관한 학설 중 요건재량설과 효과재량설을 비교한 설명으로 옳은 것은?

## 보기

1. 효과재량설은 처분의 효과와 무관하게 요건의 문언 형식만으로 재량을 판단한다.
2. 효과재량설은 요건 부분의 추상적 개념 여부에 착안해 재량 유무를 정한다.
3. 요건재량설은 침해적 처분을 기속행위로, 수익적 처분을 재량행위로 본다.
4. 요건재량설은 요건 부분이 공익 관련 추상적 개념인지에 착안해 재량을 인정한다. **✔ 정답**

**정답: 4**

## 해설

요건재량설은 법규정의 요건 부분이 공익과 관련된 추상적 개념으로 되어 있는지에 착안해 요건 판단에 재량을 인정하려는 견해이다. 반면 효과재량설은 요건이 아니라 효과 부분에 주목해 침해적 처분은 기속행위로, 수익적 처분은 재량행위로 보려 한다.

## 심화 해설

기속행위와 재량행위의 구별기준은 행정법에서 행정청의 판단 여지가 어느 부분에서 인정되는지를 결정하는 핵심 쟁점입니다. 특히 요건재량설과 효과재량설은 법규의 구조를 ‘요건(법률요건)’과 ‘효과(법률효과)’로 나누어 재량의 소재를 판단하는 대표적 학설입니다.

요건재량설은 법률요건 부분에 불확정개념이 사용된 경우, 그 해석·적용에 행정청의 판단 여지가 있다고 보는 입장입니다. 즉 요건 부분에 ‘공익상 필요가 있다고 인정될 때’와 같은 공익 관련 추상적 개념이 있으면 그 요건 판단 자체에 재량이 인정된다고 봅니다. 이에 따라 요건재량설은 요건 부분의 추상적 개념 여부를 기준으로 재량 유무를 정합니다.

효과재량설은 법률요건이 무엇이든, 법률효과 부분에서 행정청이 특정 효과를 발생시킬지 여부나 어떤 효과를 선택할지에 대한 선택 여지가 있는지를 기준으로 재량을 판단합니다. 효과재량설은 요건 부분이 아니라 효과 부분의 규정 형식, 즉 ‘~할 수 있다’와 같은 재량 규정인지 ‘~하여야 한다’와 같은 기속 규정인지에 착안합니다.

이를 표로 정리하면 다음과 같습니다.

| 구분 | 요건재량설 | 효과재량설 |
| --- | --- | --- |
| 판단 기준 | 법률요건 부분의 추상적 개념(불확정개념) 존재 여부 | 법률효과 부분의 재량 규정 여부 |
| 재량 인정 지점 | 요건의 해석·적용 단계 | 효과의 선택·결정 단계 |
| 침해적 처분 | 요건이 추상적이면 재량행위로 볼 여지 있음 | 효과가 기속되면 기속행위로 봄 |
| 수익적 처분 | 요건이 추상적이면 재량행위로 볼 여지 있음 | 효과가 재량이면 재량행위로 봄 |

보기 1은 효과재량설이 “요건의 문언 형식만으로” 판단한다고 하였으나, 효과재량설은 요건이 아니라 효과 부분의 규정 형식을 기준으로 하므로 옳지 않습니다. 보기 2는 “요건 부분의 추상적 개념 여부”에 착안하는 학설은 효과재량설이 아니라 요건재량설이므로 옳지 않습니다. 보기 3은 요건재량설이 침해적 처분을 기속행위로, 수익적 처분을 재량행위로 본다고 하였으나, 요건재량설은 처분의 성질(침익·수익)이 아니라 요건의 추상성 여부를 기준으로 삼으므로 옳지 않습니다. 보기 4는 요건재량설이 요건 부분의 공익 관련 추상적 개념 여부에 착안하여 재량을 인정한다고 하였으므로 옳은 설명입니다.

혼동 주의! 요건재량설과 효과재량설을 구분할 때, ‘요건’이라는 단어가 어느 학설의 기준인지 헷갈리기 쉽습니다. 요건재량설은 요건 부분의 추상적 개념을, 효과재량설은 효과 부분의 재량 규정을 기준으로 삼습니다. 핵심! 문제에서 “요건 부분의 추상적 개념”이나 “공익 관련 개념”이라는 표현이 나오면 요건재량설, “효과 부분의 재량 규정”이나 “처분의 선택 여지”라는 표현이 나오면 효과재량설로 연결하면 됩니다.

## 임상 시나리오

기속행위·재량행위 구별 실무 가이드요건재량설과 효과재량설의 판단 기준
행정청의 처분이 기속행위인지 재량행위인지 판단할 때, 요건재량설은 법률요건 부분에 불확정개념이나 공익 관련 추상적 개념이 존재하는지에 착안한다. 예컨대 '공익상 필요하다고 인정될 때'와 같은 요건 규정이 있으면 그 해석·적용 단계에서 행정청의 판단 여지가 인정된다.

반면 효과재량설은 법률효과 부분의 규정 형식을 기준으로 한다. 효과 부분에 '~할 수 있다'와 같은 재량 규정이 있으면 재량행위, '~하여야 한다'와 같은 기속 규정이 있으면 기속행위로 본다. 요건 부분의 문언 형식은 고려하지 않는다.

주의요건재량설과 효과재량설을 혼동하지 않도록 주의한다. 문제에서 '요건 부분의 추상적 개념'이나 '공익 관련 개념'이라는 표현이 나오면 요건재량설, '효과 부분의 재량 규정'이나 '처분의 선택 여지'라는 표현이 나오면 효과재량설로 연결한다. 침익적 처분과 수익적 처분의 구분은 요건재량설의 판단 기준이 아니다.

## 핵심 개념

- **기속행위** — 법규가 행정청의 판단 여지를 인정하지 않고 일정한 행위를 하도록 규정한 행위
- **재량행위** — 법규가 행정청에게 판단 여지나 선택의 자유를 인정한 행위
- **요건재량설** — 법률요건 부분에 불확정개념이나 공익 관련 추상적 개념이 있으면 재량을 인정하는 학설
- **효과재량설** — 법률효과 부분에 재량 규정이 있는지 여부를 기준으로 재량을 판단하는 학설
- **불확정개념** — '공익상 필요하다고 인정될 때'와 같이 법규의 의미 내용이 추상적이어서 해석·적용에 판단 여지가 있는 개념

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