# 특허의 법적 성질에 관한 설명으로 옳은 것은?

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> subject: 행정작용법

## 문제

특허의 법적 성질에 관한 설명으로 옳은 것은?

## 보기

1. 원칙적으로 기속행위의 성질을 가진다
2. 원칙적으로 재량행위의 성질을 가진다 **✔ 정답**
3. 항상 신청 없이 직권으로 이루어진다
4. 특허를 받으면 기존의 자연적 자유가 회복된다

**정답: 2**

## 해설

특허는 특정인에게 새로운 권리·능력 또는 포괄적 법률관계를 설정해 주는 형성적 행위로서, 원칙적으로 재량행위의 성질을 가진다는 것이 통설이다. 법정요건 충족 시 거부할 수 없는 것이 원칙인 허가의 기속행위 성질과 대비된다.
[근거 조문] 통설

## 심화 해설

특허의 법적 성질은 행정법상 재량행위로 이해하는 것이 타당합니다. 특허는 신청인이 법정 요건을 모두 갖추었더라도 행정청이 공익적 판단에 따라 허가 여부를 결정할 수 있는 행위로, 단순히 요건 충족만으로 자동적으로 발급되는 기속행위와 구분됩니다.

특허의 재량행위적 성질

특허는 원칙적으로 행정청의 전문적·정책적 판단이 개입되는 재량행위입니다. 이는 특허의 대상이 되는 행위가 본래 금지되어 있던 것을 특정 요건 아래 해제하여 적법하게 할 수 있도록 하는 행정처분이기 때문입니다. 행정청은 신청 내용이 법령상 요건을 충족하더라도 공공의 안전, 보건, 환경 등 공익적 고려에 따라 허가 여부를 달리 정할 수 있습니다.

특허는 상대방에게 새로운 권리나 능력을 설정해 주는 행위라는 점에서, 본래 누리던 자연적 자유를 단순히 회복시켜 주는 것이 아니라 법적으로 금지되었던 행위를 특정 조건 아래 허용하는 성질을 가집니다. 따라서 보기 4번의 “자연적 자유의 회복”은 특허가 아닌 허가(許可)의 일반적 설명에 가깝습니다. 특허는 허가와 달리 제3자에게 영향을 미치지 않는 영역에서 새로운 권리를 설정하는 행위로, 예컨대 광업권 설정, 공유수면 매립 면허, 특허권 부여 등이 이에 해당합니다.

기속행위와의 구분

| 구분 | 기속행위 | 재량행위(특허) |
| --- | --- | --- |
| 의의 | 법령이 정한 요건을 충족하면 행정청이 반드시 특정 행위를 해야 하는 행위 | 법령상 요건을 충족하더라도 행정청이 공익 판단에 따라 행위 여부나 내용을 선택할 수 있는 행위 |
| 행정청의 판단 여지 | 없음(기계적 적용) | 있음(정책적·전문적 판단) |
| 예시 | 각종 신고의 수리, 연금 지급 결정 등 | 특허, 면허, 인가 등 |

혼동 주의! 특허를 기속행위로 오인하기 쉬운데, 특허는 신청이 있다고 해서 반드시 발급해야 하는 것이 아니라 행정청이 공익적 관점에서 발급 여부를 결정할 수 있다는 점에서 재량행위에 해당합니다.

신청주의 원칙

특허는 원칙적으로 상대방의 신청을 전제로 하는 신청에 의한 행위입니다. 행정청이 직권으로 특허를 발급하는 것은 예외적인 경우에 한정됩니다. 이는 특허가 개인의 의사에 반하여 강제로 권리를 설정해 줄 수 없는 성질을 가지기 때문입니다. 따라서 보기 3번의 “항상 신청 없이 직권으로 이루어진다”는 설명은 특허의 일반적 성립 요건에 부합하지 않습니다.

핵심! 특허는 신청을 기다려 행정청이 공익적 판단에 따라 재량으로 발급 여부를 결정하는 행위이며, 기존의 자유를 회복하는 허가와는 구별되는 독자적 법적 성질을 가집니다.

## 임상 시나리오

특허의 재량행위성 판단 포인트기속행위·허가와의 구별 및 신청주의 원칙
특허는 법정 요건을 충족하더라도 행정청이 공익적 판단에 따라 발급 여부를 결정할 수 있는 재량행위가 원칙이다. 이는 기속행위와 달리 행정청의 정책적·전문적 판단이 개입되기 때문이다.

특허는 본래 금지된 행위를 해제하여 새로운 권리나 능력을 설정해 주는 행위로, 단순히 자연적 자유를 회복시키는 허가와 구별된다. 예: 광업권 설정, 공유수면 매립 면허, 특허권 부여.

특허는 원칙적으로 상대방의 신청을 전제로 하는 신청주의가 적용된다. 행정청이 직권으로 발급하는 것은 예외적인 경우에 한정된다.

주의특허를 기속행위로 오인하지 말 것. 신청이 있다고 해서 반드시 발급해야 하는 것이 아니며, 행정청이 공익적 관점에서 발급 여부를 결정할 수 있다는 점이 핵심이다.

## 핵심 개념

- **특허** — 본래 금지되어 있던 행위를 특정 요건 아래 해제하여 상대방에게 새로운 권리나 능력을 설정해 주는 행정처분
- **재량행위** — 법령상 요건을 충족하더라도 행정청이 공익 판단에 따라 행위 여부나 내용을 선택할 수 있는 행위
- **기속행위** — 법령이 정한 요건을 충족하면 행정청이 반드시 특정 행위를 해야 하는 행위
- **허가** — 본래 누리던 자연적 자유를 회복시켜 주는 행정처분으로, 특허와 구별됨
- **신청주의** — 행정행위가 상대방의 신청을 전제로 성립하는 원칙

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