# 오늘날 통설에 따를 때 甲의 다툼 가능 여부에 관한 설명으로 옳은 것은?

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> language: ko  
> subject: 행정법 통론

## 문제

오늘날 통설에 따를 때 甲의 다툼 가능 여부에 관한 설명으로 옳은 것은?

## 보기

1. 국공립학교 재학관계는 오늘날에도 기본권 제한에 법률의 근거가 필요 없는 영역이다.
2. 특별행정법관계는 오늘날 폐지되어 일반 행정법관계와 구별할 실익이 없다.
3. 오늘날에는 특별행정법관계에서도 위법한 처분에 대해 사법심사가 가능하다는 것이 통설이다. **✔ 정답**
4. 전통적 특별권력관계이론에 따라 사법심사가 전면 배제된다.

**정답: 3**

## 해설

전통적 특별권력관계이론은 국공립학교 재학관계 등에서 법률유보와 사법심사가 배제된다고 보았으나, 오늘날에는 기본권 제한에 법률의 근거가 필요하고 위법한 처분에는 사법심사가 가능하다고 보는 특별행정법관계론으로 수정되었다는 것이 통설이다. 甲은 이 처분을 다툴 수 있다.
[근거 조문] 행정법 통설(특별권력관계이론의 변천)

## 심화 해설

특별권력관계(특별행정법관계)는 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 행정작용임에도 불구하고, 과거에는 법률의 근거 없이 광범위한 제한이 가능하고 사법심사도 배제된다고 보았습니다. 국공립학교 재학관계, 군 복무관계, 공무원 근무관계, 교도소 수용관계 등이 대표적인 예입니다. 그러나 오늘날의 통설과 판례는 이러한 전통적 특별권력관계이론을 극복하고, 특별행정법관계에서도 기본권 제한에는 법률의 근거가 필요하며, 위법한 처분에 대해서는 사법심사가 가능하다고 봅니다. 이는 법치행정의 원리가 특별행정법관계에도 그대로 적용된다는 것을 의미합니다.

문제의 사안에서 甲의 다툼 가능 여부를 판단할 때, 특별행정법관계에 해당하더라도 처분의 위법성을 다투어 법원에 소송을 제기할 수 있는지가 핵심입니다. 오늘날 통설은 특별행정법관계에서 이루어진 처분이라도 그것이 국민의 권리·의무에 직접 관계되는 것이라면 사법심사의 대상이 된다고 봅니다. 따라서 위법한 처분에 대해 행정소송을 제기하는 것이 가능합니다.

각 보기를 살펴보면, 1번은 오늘날 국공립학교 재학관계에서도 기본권 제한에 법률의 근거가 필요하다는 점에서 틀렸습니다. 2번은 특별행정법관계가 완전히 폐지된 것이 아니라 그 법적 성격과 규율 방식이 변화한 것이므로 틀렸습니다. 4번은 전통적 특별권력관계이론의 입장을 오늘날의 통설인 것처럼 서술하여 틀렸습니다. 반면 3번은 오늘날 특별행정법관계에서도 위법한 처분에 대해 사법심사가 가능하다는 통설의 입장을 정확히 반영하고 있습니다. 핵심! 특별권력관계이론은 사법심사의 배제를 정당화하는 근거로 사용되었으나, 현대 행정법에서는 법치주의와 기본권 보장의 관점에서 이를 극복하고 사법심사를 인정하는 방향으로 발전해 왔습니다.

## 임상 시나리오

특별행정법관계와 사법심사법치행정의 원리가 특별행정법관계에도 적용된다
오늘날 통설과 판례는 특별행정법관계에서도 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미치는 처분이라면 사법심사의 대상이 된다고 본다. 과거 전통적 특별권력관계이론은 법률의 근거 없는 기본권 제한과 사법심사 배제를 인정했으나, 현대 행정법은 이를 극복하였다.

국공립학교 재학관계, 군 복무관계, 공무원 근무관계, 교도소 수용관계 등 특별행정법관계에서도 기본권 제한에는 법률의 근거가 필요하며, 위법한 처분에 대해서는 행정소송을 제기할 수 있다.

주의특별행정법관계가 완전히 폐지된 것은 아니다. 일반 행정법관계와는 달리 내부 규율 등 특수성이 여전히 인정되므로, 구별 실익이 없다고 단정해서는 안 된다.

## 핵심 개념

- **특별권력관계** — 국가가 특별한 행정목적을 위해 일반 국민과 다른 특별한 법적 관계를 설정하는 것으로, 과거에는 법률의 근거 없이 기본권을 제한하고 사법심사를 배제할 수 있다고 보았다.
- **특별행정법관계** — 특별권력관계를 현대적 관점에서 재구성한 개념으로, 오늘날에는 법치행정의 원리가 적용되어 기본권 제한에 법률의 근거가 필요하고 사법심사가 가능하다.
- **법치행정의 원리** — 행정작용은 법률에 근거하여야 하며 법률에 위반되어서는 안 된다는 원칙으로, 특별행정법관계에도 그대로 적용된다.
- **사법심사** — 법원이 행정청의 처분 등 행정작용의 위법성을 심사하여 국민의 권리 구제를 도모하는 절차를 말한다.

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