행정법에서 사실행위는 행정청이 직접 사실상의 상태를 형성하거나 변경하는 행위로, 법적 효과를 발생시키려는 의사가 없는 행위를 말합니다. 이를 권력적 사실행위와 비권력적 사실행위로 구분하는 기준은 상대방에게
수인(受忍)을 강제하는지, 즉 상대방의 의사에 반하여 일방적으로 행해질 수 있는지에 있습니다.
권력적 사실행위와 비권력적 사실행위의 비교
| 구분 | 권력적 사실행위 | 비권력적 사실행위 |
|---|
| 의의 | 행정청이 우월한 공권력을 발동하여 상대방에게 수인을 강제하는 사실행위 | 행정청이 사경제적 주체와 유사한 지위에서 행하는 사실행위 |
| 수인 강제 여부 | 상대방에게 수인을 강제함 | 상대방의 임의적 협력을 전제로 함 |
| 예시 | 도로 점용 적치물의 강제철거, 불법 현수막 강제철거, 강제예방접종, 강제격리 | 도로 보수공사, 공공시설의 설치·관리, 쓰레기 수거, 공공건물의 건축 |
| 처분성 인정 여부 | 판례는 원칙적으로 처분성을 인정함 | 원칙적으로 처분성이 부정되나, 예외적으로 인정될 수 있음 |
처분성 판단의 핵심 논리
항고소송의 대상이 되는
처분은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부를 말합니다. 권력적 사실행위는 비록 법적 효과를 직접 발생시키지는 않지만,
행정청이 우월한 지위에서 상대방의 의사에 반하여 사실상의 상태를 변경하고 상대방에게 수인을 강제한다는 점에서 공권력의 행사에 해당한다고 보아 처분성이 인정됩니다.
판례는 불법 현수막의 강제철거, 불법 건축물의 강제철거, 강제퇴거조치 등 권력적 사실행위에 대해 일관되게 항고소송의 대상이 되는 처분임을 인정해 왔습니다. 이는 상대방의 권리나 이익을 사실상 침해하는 정도가 크고, 이를 다툴 수 있는 별도의 법적 수단이 마땅치 않은 경우 권리구제의 공백을 막기 위한 것입니다.
반면 비권력적 사실행위는 행정청이 사인과 대등한 지위에서 행하는 행위로, 상대방의 임의적 협력을 전제로 하므로 원칙적으로 공권력의 행사로 볼 수 없어 처분성이 부정됩니다. 다만 예외적으로 법령에 근거하여 상대방의 권리를 제한하는 효과가 있는 경우에는 처분성이 인정될 수 있습니다.
혼동 주의! 권력적 사실행위는 법적 효과를 발생시키지 않는다는 점에서 행정행위와 구별되지만, 상대방에게 사실상의 수인을 강제한다는 점에서 공권력의 행사로 평가되어 처분성이 인정됩니다. 사실행위라고 해서 무조건 처분성이 부정되는 것이 아니라, 권력성의 유무가 처분성 판단의 분기점이 됩니다.
보기 1은 권력적 사실행위가 임의적 협력을 전제로 한다고 하여 비권력적 사실행위의 특징을 잘못 기술한 것이고, 보기 2는 비권력적 사실행위가 수인을 강제한다고 하여 권력적 사실행위의 특징을 잘못 기술한 것입니다. 보기 4는 양자의 구별 실익이 없다고 하였으나, 처분성 인정 여부가 달라지므로 구별 실익이 분명히 존재합니다.