part1. 취소소송의 대상(대상적격)

(1) 처분등의 개념과 원처분주의

① 처분의 정의

행정소송법 제2조제1항제1호에 따르면 처분등이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부, 그 밖에 이에 준하는 행정작용 및 행정심판에 대한 재결을 말한다.

행정청의 거부행위도 신청에 대한 공권력 행사의 거부로서 처분에 포함되므로, 거부처분이라는 이유만으로 대상적격을 부정할 수 없다.

② 재결취소소송과 원처분주의

제2조제1항제1호는 행정심판에 대한 재결도 처분등에 포함시키므로 재결 자체를 대상으로 취소소송을 제기할 수 있다.

다만 제19조 단서는 재결취소소송을 재결 자체에 고유한 위법이 있음을 이유로 하는 경우로 한정한다(원처분주의). 원처분의 위법을 다투려면 원처분을 대상으로 소를 제기해야 한다.

③ 핵심 비교표

(2) 처분성 판단기준(통설)

① 실체적 판단기준

통설은 처분성 유무를 행정청의 행위가 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적인 법적 변동을 가져오는지를 기준으로 판단한다.

행정청의 공권력적 단독행위로서 대외적 구속력을 갖추어야 하며, 행정청 내부의 의사결정 단계에 머무는 행위는 처분성이 인정되지 않는다.

② 처분성이 부정되는 대표 유형

법적 구속력이 없는 단순한 사실행위·안내·권고적 성격의 행정지도, 행정청 내부의 사무처리방침이나 지침은 원칙적으로 처분성이 부정된다.

이미 발생한 법률효과를 단순히 알리는 관념의 통지에 불과하고 새로운 법적 효과를 발생시키지 않는 행위도 처분으로 보지 않는 것이 통설이다.

part2. 원고적격과 협의의 소익

(1) 원고적격 — 법률상 이익

① 원고적격의 의의

제12조 1문은 취소소송을 처분등의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정한다.

② 법률상 이익의 의미(통설)

통설·판례는 법률상 이익을 당해 처분의 근거법규 및 관련법규가 보호하고 있는 개별적·직접적·구체적 이익으로 이해한다(법률상보호이익구제설).

그 근거법규가 불특정 다수의 일반적·평균적 이익을 보호하는 데 그쳐 개인에게 반사적으로 돌아가는 이익(반사적 이익)에 불과한 경우에는 원고적격이 인정되지 않는다.

③ 핵심 비교표

(2) 협의의 소익(권리보호의 필요)

① 원칙과 제12조 2문

제12조 2문은 처분등의 효과가 기간의 경과, 처분등의 집행 그 밖의 사유로 소멸된 뒤에도 그 처분등의 취소로 회복되는 법률상 이익이 있는 자는 소를 제기할 수 있다고 정한다.

따라서 처분의 효력이 이미 소멸했다는 사정만으로 곧바로 협의의 소익이 부정되는 것은 아니다.

② 소의 이익이 인정되는 통설상 유형

동일한 사유로 동일한 처분이 반복될 위험이 있는 경우, 취소판결로 그 위험을 미리 제거할 필요가 있어 소의 이익이 인정된다는 것이 통설이다.

제재처분이 가중적 제재처분(예: 후행 위반 시 더 무거운 처분)의 전제요건이 되는 경우, 선행 제재처분의 효력이 소멸했더라도 후행 가중처분의 위험을 제거하기 위해 소의 이익이 인정될 수 있다.

part3. 관할·피고적격·제소기간과 행정심판임의적전치주의

(1) 재판관할과 피고적격

① 재판관할(제9조)

취소소송의 제1심관할법원은 원칙적으로 피고의 소재지를 관할하는 행정법원이다(제9조1항).

다만 중앙행정기관·중앙행정기관의 부속기관·합의제행정기관 또는 그 장, 국가사무를 위임·위탁받은 공공단체 또는 그 장을 피고로 하는 경우에는 대법원소재지를 관할하는 행정법원에도 제기할 수 있고(제9조2항), 토지수용 등 부동산·특정 장소에 관계되는 처분등은 그 소재지 관할 행정법원에도 제기할 수 있다(제9조3항).

② 피고적격(제13·14조)

취소소송은 원칙적으로 그 처분등을 행한 행정청을 피고로 하며, 처분 후 권한이 다른 행정청에 승계된 때에는 승계한 행정청이 피고가 된다(제13조).

원고가 피고를 잘못 지정한 때에는 법원이 원고의 신청에 의해 결정으로 피고경정을 허가할 수 있다(제14조).

③ 핵심 비교표

(2) 제소기간과 행정심판임의적전치주의

① 제소기간(제20조)

취소소송은 처분등이 있음을 안 날부터 90일 이내에 제기해야 하며, 이 기간은 불변기간이다(제20조1항·3항).

또한 처분등이 있은 날부터 1년을 경과하면 원칙적으로 제기하지 못하되, 정당한 사유가 있는 때에는 예외가 인정된다(제20조2항).

② 행정심판임의적전치주의(제18조)

취소소송은 원칙적으로 행정심판을 거치지 않고도 제기할 수 있다(임의적 전치주의, 제18조1항 본문).

다만 다른 법률이 행정심판의 재결을 거치도록 정한 경우에는 예외적으로 필요적 전치가 적용되며, 이 경우에도 재결 없이 60일이 지났거나 중대한 손해 예방의 긴급한 필요가 있는 등의 사유가 있으면 재결을 거치지 않고 제기할 수 있다(제18조1항 단서, 2항).

part4. 집행부정지 원칙과 집행정지

(1) 집행부정지 원칙과 집행정지 요건

① 집행부정지 원칙(제23조1항)

취소소송의 제기는 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는 것이 원칙이다(집행부정지 원칙).

② 집행정지의 적극·소극 요건

적극적으로는 본안소송이 계속 중일 것, 처분등이나 그 집행·절차의 속행으로 회복하기 어려운 손해가 생길 우려가 있을 것, 이를 예방할 긴급한 필요가 있을 것을 요한다(제23조2항).

소극적으로는 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 없을 것을 요하며(제23조3항), 통설·판례는 이에 더해 본안청구가 이유 없음이 명백하지 않을 것도 집행정지의 요건으로 고려한다.

③ 핵심 비교표

(2) 집행정지의 한계와 취소

① 효력정지의 보충성(제23조2항 단서)

처분의 효력정지는 처분등의 집행 또는 절차의 속행을 정지함으로써 그 목적을 달성할 수 있는 경우에는 허용되지 않는다.

② 집행정지의 취소(제24조)

집행정지의 결정이 확정된 후 집행정지가 공공복리에 중대한 영향을 미치거나 그 정지사유가 없어진 때에는 당사자의 신청 또는 직권으로 집행정지 결정을 취소할 수 있다.

part5. 처분사유의 추가·변경, 사정판결과 취소판결의 효력

(1) 허용범위

① 의의

처분사유의 추가·변경이란 소송이 계속되는 도중 행정청이 처분 당시에 제시하지 않았던 새로운 사유를 추가하거나 이미 제시한 사유를 다른 사유로 바꾸는 것을 말한다.

② 허용기준(통설·판례)

통설·판례는 처분사유의 추가·변경을 기본적 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용한다.

이를 무제한 허용하면 원고의 방어권이 침해되고, 전혀 허용하지 않으면 동일한 처분이 다른 사유로 재차 다투어져 소송경제에 반하므로 절충적 기준을 취한 것이다.

(1) 사정판결(제28조)

① 의의와 요건

원고의 청구가 이유 있다고 인정되는 경우에도 처분등을 취소하는 것이 현저히 공공복리에 적합하지 않다고 인정되는 때에는 법원은 원고의 청구를 기각할 수 있다(사정판결, 제28조1항 전문).

이 경우 법원은 판결의 주문에서 그 처분등이 위법함을 반드시 명시해야 한다(제28조1항 후문). 법원은 판결에 앞서 원고가 입게 될 손해의 정도와 배상방법 등을 미리 조사해야 한다(제28조2항).

② 절차적 보완

원고는 피고인 행정청이 속한 국가 또는 공공단체를 상대로 손해배상·제해시설 설치 등 구제방법의 청구를 취소소송이 계속된 법원에 병합하여 제기할 수 있다(제28조3항).

사정판결로 청구가 기각되거나 행정청이 처분을 취소·변경하여 청구가 각하·기각된 경우, 소송비용은 원고가 아닌 피고가 부담한다(제32조).

③ 핵심 비교표