part1. 사실행위의 의의와 유형

(1) 개념과 구별

① 정의

사실행위란 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하지 않고, 직접적으로 사실상의 결과 발생만을 목적으로 하는 행정작용을 말한다.

행정지도, 공물의 설치·관리행위, 행정대집행의 실행행위, 폐기물 수거와 같은 단순한 집행적 활동이 대표적인 예이다.

② 법률행위적 행정행위와의 구별

행정행위는 의사표시를 요소로 하여 권리·의무의 발생·변경·소멸이라는 법률효과를 발생시키는 반면, 사실행위는 그러한 법적 효과의 발생을 목표로 하지 않는다는 점에서 구별된다.

(2) 유형 분류

① 권력적 사실행위

행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 상대방에게 수인을 강제하는 사실행위로, 행정대집행의 실행, 즉시강제(위해 방지를 위한 물건 폐기 등), 감염병 예방을 위한 강제격리 등이 이에 해당한다.

판례는 권력적 사실행위에 대해 국민의 권리·의무에 직접 영향을 미친다는 점에서 처분성을 인정하여 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 일반적인 태도이다.

② 비권력적 사실행위

상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 사실행위로, 행정지도, 비권력적 행정조사, 정보제공, 여론조사 등이 이에 해당한다.

비권력적 사실행위는 상대방에게 수인의무를 부과하지 않으므로 원칙적으로 처분성이 부정된다는 것이 통설이다.

③ 핵심 비교표

part2. 행정지도 — 비공식 행정작용의 대표 유형

(1) 의의와 법적 성질

① 정의(행정절차법 제2조 제3호)

행정지도란 행정기관이 그 소관 사무의 범위에서 일정한 행정목적을 실현하기 위하여 특정인에게 일정한 행위를 하거나 하지 아니하도록 지도, 권고, 조언 등을 하는 행정작용을 말한다.

② 법적 성질

행정지도는 상대방의 임의적 협력을 전제로 하는 비권력적 사실행위로서, 그 자체로는 법적 구속력이 없어 원칙적으로 처분성이 부정되고 항고소송의 대상이 되지 않는다는 것이 통설·판례의 태도이다.

다만 행정지도에 따르지 않았다는 이유로 후속하여 이루어진 불이익한 처분은 별도로 항고소송의 대상이 될 수 있다.

(2) 행정지도의 원칙과 한계(행정절차법 제48조~제51조)

① 비례원칙과 임의성 원칙(제48조)

제48조 제1항은 행정지도가 그 목적 달성에 필요한 최소한도에 그쳐야 하며, 상대방의 의사에 반하여 부당하게 강요해서는 안 된다고 규정한다.

제48조 제2항은 행정기관이 상대방이 행정지도에 따르지 않았다는 것을 이유로 불이익한 조치를 해서는 안 된다고 규정하여, 행정지도의 사실상 강제를 금지한다.

② 방식·의견제출·공표(제49조~제51조)

제49조는 행정지도를 하는 자에게 그 취지·내용과 신분을 밝히도록 하고, 말로 하는 경우 상대방이 서면 교부를 요구하면 특별한 지장이 없는 한 교부하도록 한다.

제50조는 상대방에게 행정지도의 방식·내용 등에 관한 의견제출권을 인정하고, 제51조는 다수인을 대상으로 하는 행정지도의 경우 특별한 사정이 없으면 공통적인 내용을 공표하도록 한다.

③ 핵심 비교표