part1. 공법상 계약의 의의와 구별기준

(1) 개념과 행정기본법 제27조

① 정의

공법상 계약이란 행정주체를 적어도 한쪽 당사자로 하여 공법적 효과의 발생을 목적으로, 복수 당사자의 의사표시 합치에 의해 성립하는 공법행위를 말한다.

② 행정기본법 제27조

제1항은 행정청이 법령등을 위반하지 않는 범위에서 행정목적 달성을 위해 필요한 경우 공법상 계약을 체결할 수 있고, 이 경우 계약의 목적과 내용을 명확히 적은 계약서를 작성해야 한다고 규정한다.

제2항은 행정청이 공법상 계약의 상대방을 선정하고 계약 내용을 정할 때 계약의 공공성과 제3자의 이해관계를 고려해야 한다고 규정하여, 사인 간 계약과 달리 공익적 제약이 따름을 보여준다.

(2) 공법상 계약과 사법상 계약의 구별

① 구별기준

계약의 목적이 행정목적(공익) 실현에 있는지, 계약 내용이 공법적 효과의 발생을 목적으로 하는지, 분쟁이 발생했을 때 적용되는 법리와 쟁송형태가 항고소송·당사자소송인지 민사소송인지를 종합하여 구별한다는 것이 통설이다.

행정주체가 당사자라고 해서 항상 공법상 계약이 되는 것은 아니며, 행정주체가 사경제주체의 지위에서 체결하는 계약은 사법상 계약으로 본다.

② 대표 사례

공중보건의사·전문직공무원 채용계약, 별정우체국장 지정계약과 같이 행정목적 수행을 위해 대등한 당사자 사이에서 공법적 효과 발생을 목적으로 맺는 계약은 공법상 계약으로 보는 것이 통설·판례의 태도이다.

국가·지방자치단체가 사경제주체로서 행하는 물품구매계약이나 공사도급계약은 사법상 계약으로 보는 것이 일반적이다.

③ 핵심 비교표

part2. 공법상 계약의 특수성과 권리구제

(1) 비권력적 공법행위로서의 특수성

① 행정행위(처분)와의 구별

행정행위는 행정청이 우월한 지위에서 일방적으로 행하는 권력적 단독행위인 반면, 공법상 계약은 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치로 성립한다는 점에서 구별된다.

그 결과 공법상 계약에는 행정행위에 인정되는 공정력이나 자력집행력이 원칙적으로 인정되지 않는다는 것이 통설이다.

② 행정절차법 적용 여부

공법상 계약은 처분이 아니므로, 행정절차법상 처분절차(사전통지·의견제출·이유제시 등)가 원칙적으로 적용되지 않는다는 것이 통설이다.

(2) 권리구제와 해지

① 쟁송형태(당사자소송)

공법상 계약에 관한 다툼은 처분을 다투는 것이 아니라 공법상 법률관계에 관한 다툼이므로, 행정소송법 제3조 제2호가 정한 당사자소송으로 해결한다는 것이 통설·실무의 태도이다.

행정소송법 제39조는 당사자소송의 피고를 국가·공공단체, 그 밖의 권리주체로 정하고 있어, 처분청이 아니라 권리주체 자체가 피고가 된다.

② 계약의 해지·해제

공법상 계약도 계약인 이상 당사자의 합의로 해지할 수 있음이 원칙이나, 행정청이 일방적으로 해지하는 경우에는 법률유보와 비례원칙 등 공법적 제한을 받는다는 것이 통설이다.

③ 핵심 비교표