part1. 기속행위와 재량행위의 의의 및 구별기준

(1) 개념과 유형

① 기속행위

법령이 요건을 충족하면 행정청에게 다른 선택의 여지를 주지 않고 정해진 하나의 효과만을 발생시키도록 하는 행위를 말한다.

행정청은 요건이 충족되었는지만 확인하면 되고, 효과 선택에 관한 판단의 자유가 없다.

② 재량행위

법령이 행정청에게 여러 행위 가운데 하나를 선택할 수 있는 판단의 여지(재량)를 부여한 행위를 말한다.

처분을 할 것인지 여부를 정하는 결정재량과, 여러 효과 중 어느 것을 선택할지 정하는 선택재량으로 나뉜다.

③ 핵심 비교표

(2) 구별기준에 관한 학설

① 요건재량설

법규정의 요건 부분이 공익과 관련된 추상적 개념으로 되어 있는지에 착안하여, 요건 판단에 재량의 여지를 인정하려는 견해이다.

② 효과재량설

요건이 아니라 효과 부분에 주목하여, 국민에게 침해적인 처분은 기속행위로, 수익적인 처분은 재량행위로 보려는 견해이다.

③ 통설(종합설)의 입장

오늘날 통설은 특정 학설 하나로 재단하지 않고, 근거 법령의 문언(예: '~하여야 한다'는 기속적 표현과 '~할 수 있다'는 재량적 표현), 행위의 성질과 목적, 공익 관련성을 종합적으로 고려하여 개별·구체적으로 판단해야 한다고 본다.

법령의 문언 형식만으로 기속·재량이 자동으로 정해지는 것은 아니므로, 문언이 재량적이어도 실질은 기속으로 해석되는 경우가 있다는 점에 주의해야 한다.

part2. 불확정개념과 판단여지

(1) 불확정개념

① 의의

법령이 처분의 요건을 '공익상 필요', '위해의 우려'처럼 추상적이고 다의적인 개념으로 규정한 경우 이를 불확정개념이라 한다.

불확정개념도 법개념인 이상 그 해석·적용에는 원칙적으로 하나의 정당한 결론만 있고, 법원이 전면적으로 사법심사를 할 수 있다고 보는 것이 원칙이다.

② 판단여지

다만 학설상 시험의 채점·평가, 공무원의 근무성적 평정, 전문적·정책적 예측이나 형성적 결정과 같은 일부 영역에서는 행정청(또는 합의체 기관)의 전문적·독자적 판단을 존중해야 한다는 판단여지 이론이 주장된다.

판단여지는 요건 인정 단계에서 문제되고 재량은 효과 선택 단계에서 문제된다는 점에서 이론적으로는 구별되는 개념이라는 것이 통설이다.

③ 핵심 비교표

part3. 재량권의 한계(일탈·남용)와 사법심사

(1) 재량하자의 유형

① 재량권의 일탈

법령이 정한 재량의 외적 한계(범위)를 벗어나 처분을 한 경우를 말한다.

② 재량권의 남용

재량의 외적 한계 안에 있더라도 비례원칙·평등원칙·부당결부금지원칙 등 재량의 내적 한계를 위반하거나, 재량을 부여한 본래 목적과 다른 목적으로 행사한 경우를 말한다.

③ 재량권의 불행사(해태)

재량이 있음에도 이를 전혀 고려하지 않거나 기계적으로만 적용하여 사실상 재량을 행사하지 않은 경우도 재량하자로 통제된다는 것이 통설이다.

④ 핵심 비교표

(2) 관련 법령과 사법심사 범위

① 행정기본법 제21조(재량행사의 기준)

행정청은 재량이 있는 처분을 할 때에는 관련 이익을 정당하게 형량하여야 하며, 그 재량권의 범위를 넘어서는 아니 된다고 규정하여 재량행사의 일반원칙을 명문화하였다.

② 행정소송법 제27조(재량처분의 취소)

행정청의 재량에 속하는 처분이라도 재량권의 한계를 넘거나 그 남용이 있는 때에는 법원은 이를 취소할 수 있다고 규정한다.

이는 재량행위가 사법심사에서 완전히 면제되는 것이 아니라, 일탈·남용 여부에 한해 법원의 통제를 받는다는 점을 법률로 확인한 것이다.

③ 부관과의 관계(행정기본법 제17조)

제17조 제1항은 처분에 재량이 있는 경우 부관(조건·기한·부담·철회권 유보 등)을 붙일 수 있다고 하고, 제2항은 재량이 없는 경우(기속행위)에는 법률에 근거가 있어야 부관을 붙일 수 있다고 규정한다.

이는 기속·재량 구별의 대표적인 실익이 부관을 자유로이 붙일 수 있는지에 있음을 보여준다.