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이 장은 문제은행 행정법총론 > 행정작용법 영역의 행정행위의 하자·효력 부분으로, 행정기본법 제15조가 규정하는 처분의 효력을 출발점으로 공정력·구성요건적 효력의 개념, 무효와 취소의 구별기준, 하자의 치유·전환, 하자의 승계 이론을 다룬다. 무효와 취소를 가르는 중대명백설, 선행 행정행위의 하자가 후행 행정행위에 이어지는지를 따지는 하자의 승계 논의가 이 장에서 가장 자주 변별력을 가르는 쟁점이다. 처분의 효력이 유지되는 힘(공정력)과 다른 국가기관이 그 존재를 존중해야 하는 힘(구성요건적 효력)을 혼동하지 않는 것도 중요하다. 이 과목은 소방 기출 문항이 없는 범위라 행정기본법 등 관련 법령과 행정법 통설·판례를 근거로 작성했다.
행정기본법 제15조는 처분이 권한 있는 기관에 의하여 취소 또는 철회되거나 기간의 경과 등으로 소멸되기 전까지는 유효한 것으로 통용된다고 규정한다.
다만 같은 조 단서는 무효인 처분은 처음부터 효력이 발생하지 않는다고 하여, 유효한 처분(공정력이 인정되는 처분)과 무효인 처분을 구분하고 있다.
공정력이란 비록 처분에 하자가 있더라도 그 하자가 중대·명백하여 무효로 되지 않는 한, 권한 있는 기관이 취소하기 전까지는 상대방과 이해관계인을 구속하는 힘을 말한다.
공정력은 처분의 상대방·이해관계인에 대한 구속력이라는 점에서, 행정기본법 제15조가 규정하는 처분의 효력 통용을 이론적으로 설명하는 개념이라는 것이 통설이다.
구성요건적 효력이란 유효한 처분이 존재하는 이상, 다른 국가기관(특히 다른 행정청이나 법원)은 그 존재와 내용을 자신의 판단의 전제(구성요건)로 삼아 존중해야 한다는 효력을 말한다.
공정력이 상대방·이해관계인을 구속하는 데 비해, 구성요건적 효력은 처분청 이외의 다른 국가기관을 구속한다는 점에서 구별해야 한다는 것이 통설적 설명이다.
| 구분 | 공정력 | 구성요건적 효력 |
|---|---|---|
| 구속 대상 | 처분의 상대방·이해관계인 | 다른 국가기관(다른 행정청·법원 등) |
| 근거 | 행정기본법 제15조(처분의 효력)를 이론적으로 뒷받침 | 권력분립·기관 상호간 권한존중 |
| 무효인 처분 | 인정되지 않음 | 인정되지 않음 |
행정행위에 하자가 있는 경우, 그 하자가 내용상 중대하고 외관상으로도 명백한 경우에는 무효인 행정행위가 되고, 그렇지 않은 경우(중대하지만 명백하지 않거나 그 반대인 경우)에는 취소할 수 있는 행정행위에 그친다는 것이 통설·판례의 입장(중대명백설)이다.
하자가 중대하더라도 외관상 일견 명백하지 않으면 원칙적으로 취소사유에 그친다고 보는 것이 판례의 태도라는 취지로 설명된다.
무효인 행정행위는 처음부터 아무런 효력이 발생하지 않으므로 공정력·불가쟁력이 인정되지 않고, 누구든지 언제든지 그 무효를 주장할 수 있다.
취소할 수 있는 행정행위는 권한 있는 기관이 취소하기 전까지는 유효하게 통용되며(공정력), 제소기간이 지나면 더 이상 다툴 수 없게 되는 불가쟁력이 발생한다.
민사·형사재판에서 처분의 효력이 선결문제로 되는 경우, 처분이 단순취소사유에 그치면 민사·형사법원은 그 처분의 효력을 부인할 수 없으나, 처분이 무효인 경우에는 법원이 스스로 무효를 판단할 수 있다는 것이 통설이다.
| 구분 | 무효인 행정행위 | 취소할 수 있는 행정행위 |
|---|---|---|
| 하자의 정도 | 내용상 중대 + 외관상 명백 | 중대·명백 요건 중 하나 결여 |
| 공정력·불가쟁력 | 인정되지 않음 | 인정됨(제소기간 경과 시 불가쟁력) |
| 쟁송형태 | 무효등확인심판·무효등확인소송(제소기간 제한 없음) | 취소심판·취소소송(제소기간 제한 있음) |
| 선결문제 | 법원이 스스로 무효 판단 가능 | 법원이 효력을 부인할 수 없음(공정력) |
하자의 치유란 성립 당시 하자가 있던 행정행위라도 사후에 그 흠결 요건을 보완하면 원래의 처분을 그대로 적법한 것으로 취급하는 것을 말한다.
치유는 절차·형식상의 하자에 대해서만 제한적으로 인정되고, 내용상 하자(예: 무효사유인 중대명백한 하자)에는 인정되지 않는다는 것이 통설·판례의 입장이다.
하자의 전환이란 하자 있는 행정행위(주로 무효인 행정행위)를 성질이 다른 별개의 적법한 행정행위로 유지시키는 것을 말한다.
전환은 원래의 행정행위와 전환되는 행정행위 사이에 요건·목적·효과의 실질적 유사성이 있고, 당사자에게 불이익을 주지 않는 범위에서만 인정된다는 것이 통설이다.
| 구분 | 하자의 치유 | 하자의 전환 |
|---|---|---|
| 대상 | 주로 취소사유(절차·형식상 하자) | 주로 무효사유의 행정행위 |
| 결과 | 원래 처분을 그대로 유지 | 성질이 다른 별개의 적법한 처분으로 유지 |
| 인정범위 | 절차·형식적 하자에 한정 | 요건·효과의 실질적 유사성이 있는 경우에 한정 |
하자의 승계란 두 개 이상의 행정행위가 연속적으로 이루어지는 경우, 선행 행정행위의 위법(취소사유인 하자)이 후행 행정행위에도 승계되어 후행 행정행위의 취소사유로 주장될 수 있는지의 문제를 말한다.
선행 행위가 무효인 경우에는 승계 여부를 논할 필요 없이 후행 행위도 당연히 위법하게 된다는 점에서, 하자승계 논의는 선행 행위가 '취소사유'에 그치는 경우에 실익이 있다.
선행 행위와 후행 행위가 결합하여 하나의 동일한 법률효과를 목적으로 하는 경우에는 하자가 승계되고, 서로 별개의 법률효과를 목적으로 하는 독립된 행위인 경우에는 승계되지 않는다는 것이 전통적 통설의 기준이다.
판례는 두 행위가 별개의 법률효과를 목적으로 하더라도, 선행 행위의 불가쟁력이 발생한 후 후행 행위 단계에서 다시 다투도록 하는 것이 당사자에게 수인할 수 없거나 예측할 수 없는 가혹한 결과를 가져오는 경우에는 예외적으로 하자승계를 인정할 수 있다는 취지로 본다.
| 구분 | 승계 인정 | 승계 부정 |
|---|---|---|
| 기본 기준 | 선행·후행 행위가 동일한 법률효과를 목적 | 선행·후행 행위가 별개의 법률효과를 목적 |
| 예외 | 별개 목적이라도 수인가능성·예측가능성이 없으면 예외적으로 인정될 수 있음 | 원칙적으로 각 행위마다 별도로 다투어야 함 |
| 전제 | 선행 행위에 불가쟁력 발생(취소사유에 그침) | 선행 행위가 무효이면 승계논의 불필요(당연 위법) |
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