part1. 행정입법의 의의와 이원적 체계

(1) 행정입법의 의의

① 행정입법의 개념

행정입법이란 행정주체가 법조의 형식으로 일반적·추상적인 규범을 정립하는 작용을 말하며, 국회 중심의 입법원칙에 대한 예외로 인정된다.

현대 행정의 전문성·기술성과 탄력적 대응 필요성 때문에 법률이 세부사항을 행정입법에 위임하는 사례가 늘고 있다는 것이 일반적 설명이다.

② 행정입법의 이원적 체계

행정입법은 성질에 따라 국민과 법원을 구속하는 법규명령과, 원칙적으로 행정조직 내부에서만 구속력을 갖는 행정규칙으로 크게 나뉜다.

이 구분은 위반 시 위법 여부와 재판규범성 여부를 가르는 기준이 되므로 행정법 전 영역에서 반복되는 기초 개념이다.

③ 핵심 비교표

part2. 법규명령의 종류와 위임의 한계

(1) 법규명령의 종류와 형식

① 위임명령과 집행명령

위임명령은 법률(또는 상위법령)이 개별적·구체적으로 위임한 사항을 정하는 법규명령으로, 국민의 권리·의무에 관한 새로운 법규사항을 정할 수 있다.

집행명령은 법률을 집행하는 데 필요한 세부적·절차적 사항을 정하는 법규명령으로, 위임 없이도 직권으로 제정할 수 있으나 새로운 국민의 권리·의무를 창설할 수는 없다는 것이 통설이다.

② 법규명령의 형식

법규명령은 대통령령·총리령·부령의 형식으로 제정되며, 그 상하관계와 소관사항은 헌법과 정부조직 체계에 따른다.

행정기본법 제2조제1호는 법률 및 대통령령·총리령·부령을 '법령'에 포함시켜, 이들이 국민을 구속하는 법규범임을 전제하고 있다.

③ 위임의 한계 — 포괄위임금지

위임명령은 법률에서 구체적으로 범위를 정한 위임이 있어야 하며, 위임의 근거나 범위를 정하지 않은 포괄적·백지식 위임은 허용되지 않는다는 것이 통설·판례의 입장이다.

위임의 근거 없이 법규명령이 새로운 국민의 의무를 규정하였다면 그 부분은 무효로 본다는 것이 일반적 설명이다.

④ 핵심 비교표

part3. 행정규칙의 종류와 대외적 구속력 문제

(1) 행정규칙의 종류와 형식

① 훈령·예규·고시·지침

훈령은 상급행정기관이 하급행정기관의 권한 행사를 지휘하기 위하여 발하는 명령이고, 예규는 반복적 행정사무의 처리기준을 제시하는 행정규칙이다.

고시는 법령이 정하는 바에 따라 일정한 사항을 일반에게 알리는 행정규칙으로, 내용에 따라 단순한 사실의 통지에 그치는 것과 법령을 보충하는 것으로 나뉜다.

② 행정규칙의 법적 성질(원칙)

행정규칙은 행정조직 내부의 사무처리기준으로서 원칙적으로 대외적 구속력이 없어, 이를 위반하였다고 하여 곧바로 처분이 위법하게 되는 것은 아니라는 것이 통설이다.

다만 재량준칙과 같은 행정규칙이 반복적으로 시행되어 행정관행이 되면, 평등원칙·신뢰보호원칙을 매개로 하여 행정청 스스로도 이를 함부로 어길 수 없는 간접적·대외적 구속력을 가지게 된다고 본다.

③ 재량준칙의 자기구속

재량준칙 자체가 법규는 아니지만, 동일한 사안에서 합리적 이유 없이 준칙과 다르게 처분하면 평등원칙 위반으로 위법하게 될 수 있다는 것이 행정의 자기구속 법리다.

④ 핵심 비교표

part4. 형식과 실질이 다른 행정입법

(1) 법규명령 형식의 행정규칙·법령보충적 행정규칙

① 부령 형식의 제재적 처분기준

제재적 행정처분의 기준을 대통령령이 아닌 부령(시행규칙) 형식으로 정한 경우, 판례는 그 형식이 법규명령이라도 실질은 행정청 내부의 사무처리기준(행정규칙)에 불과하다고 보는 경향이 있다는 취지로 설명된다.

이 경우 처분이 기준을 초과하였다는 사정만으로 곧바로 위법하다고 단정할 수 없고, 구체적 타당성을 따로 심사한다는 것이 통설적 설명이다.

② 법령보충적 행정규칙

법률이나 상위법령이 특정 사항을 고시·훈령 등의 형식으로 구체화하도록 위임한 경우, 그 고시 등은 상위법령과 결합하여 대외적 구속력 있는 법규명령적 효력을 가진다고 보는 것이 통설·판례의 입장이다.

이를 '법령보충적 행정규칙'이라 하며, 형식은 행정규칙이지만 실질은 법규명령에 준하는 효력을 가진다는 점에서 형식·실질의 불일치가 뒤집힌 사례다.

③ 핵심 비교표